Eduardo Oliveira Ferreira
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O Direito sempre acompanha o desenvolvimento da sociedade e das relações sociais.Assim professa o antigo jargão “Ubi societas, ibi jus”. Ao longo de toda a história humana as mudanças nos direitos e nas formas de interpretá-lo são fatos associados à própria sociedade, que está em constante mutação. Mas, nos últimos duzentos anos encontramos institutos e formas do direito jamais vistas, por exemplo, antes disso não se falava em supremacia constitucional e muito menos em Constituição como fonte primária do sistema jurídico.
Se o surgimento do constitucionalismo foi algo revolucionário na história do direito, mais ainda está sendo o neoconstitucionalismo, entendido como a nova concepção do direito constitucional e uma verdadeira revolução.
As mudanças do direito constitucional são o enfoque de nossa análise, posto que é interessante a análise comparativa do direito constitucional antes e depois da segunda grande guerra.
Conceito de Constitucionalismo
O termo “Constitucionalismo” apresenta diversos significados, se destacando quatro principais conceitos. O primeiro conceito, apresentado por Zagrebelsky, entende que se trata de um movimento político-social com origens históricas remotas que tem como objetivo impedir o poder arbitrário. O segundo conceito identifica o Constitucionalismo como sendo a imposição de que haja certas cartas constitucionais escritas. A terceira concepção afirma que é possível indicar certos propósitos das constituições que sintetiza a evolução histórico-constitucional do Estado. E por fim, temos o conceito de Lowenstein que aproxima o constitucionalismo da ideia de busca do homem político das limitações do poder absoluto exercido pelos detentores do poder. Formando um movimento de alcance jurídico mas de características sociológicas.
Acertada é a conceituação de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, que afirma ser o constitucionalismo um movimento político e jurídico que tem como escopo estabelecer regimes constitucionais, ou seja, governos moderados, limitados em seus poderes, submetidos a Constituições escritas.
Alguns estudiosos do direito constitucional o dividem em dois grandes períodos históricos: constitucionalismo clássico (1787 a 1918) e o Constitucionalismo moderno (que teria inicio em 1918 e seguiria até atualmente). Entendemos, no entanto que o Constitucionalismo moderno se encerra com a segunda guerra mundial, onde surge uma nova forma de entender o direito constitucional, chamado de Neoconstitucionalismo ou direito Constitucional pós-moderno.
Constitucionalismo Clássico
O Constitucionalismo é conseqüência da manifestação de uma necessidade de proteção dos direitos individuais em face da arbitrariedade do Estado. A intenção é conter todas as formas de abusos contra os indivíduos, dessa forma, parte inicialmente de uma ideia da formação de um Estado Liberal.
Alguns estudiosos entendem que o Constitucionalismo surgiu já com a CARTA MAGNA da Inglaterra, já no século XIII. Mas o Constitucionalismo - ao menos com maior semelhança ao que vemos hoje - surgiu com as chamadas revoluções burguesas do século XVIII.
A Revolução Francesa foi um marco histórico no direito, com inspiração iluminista e antiabsolutista. É da declaração dos direitos do homem e do cidadão de 1789 que surge a definição mais conhecida de constitucionalismo que é aquela que o identifica com a divisão dos poderes. Assim dispõe a declaração no seu artigo 16: TODA SOCIEDADE EM QUE NÃO FOR ASSEGURADA A GARANTIA DOS DIREITOS E DETERMINADA A SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO TEM CONSTITUIÇÃO.
Conforme elucida CANOTILHO o "Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo."
Dirley da Cunha Júnior (em Controle de Constitucionalidade. Teoria e Prática. Salvador: Jus Podvm, 2006.p.21.) apresenta uma conceituação interessante do constitucionalismo clássico: “(...) um movimento político-constitucional que pregava a necessidade da elaboração de Constituições escritas que regulassem o fenômeno político e o exercício do poder, em benefício de um regime de liberdades públicas.”
Nesse período clássico encontramos as primeiras constituições escritas, como é o caso da Constituição Império do Brasil de 1824 e da Constituição de 1891.
Constitucionalismo moderno
O Constitucionalismo se verifica pela maior intervenção do Estado especialmente no campo social e o surgimento do controle de Constitucionalidade. É nesse período que se verifica o surgimento de constituições social-democratas, socialistas e até as autoritárias como as Constituições Nazista e fascista. É desse período a famosa Constituição alemã de Weimar a Constituição da Áustria que adotou as teorias de Hans Kelsen.
Neoconstitucionalismo
Após o surgimento do Constitucionalismo e o sistema de controle de constitucionalidade, pensou-se que o direito Constitucional estava em sua formação completa. Contudo, após a segunda guerra mundial o Constitucionalismo passou por uma verdadeira revolução, em todos os seus aspectos. A essas mudanças alguns chamaram de neoconstitucionalismo.
O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional é uma expressão que apresenta diversos conceitos, posto que os juristas se autodenominam neoconstitucionalistas com base em teses distintas.
O neoconstitucionalismo, em uma conceituação sintética, pode ser entendido como a denominação dada por alguns doutrinadores ao novo direito constitucional, resultado de mudanças paradigmáticas (ocorridas especialmente no final do século XX) contidas em estudos doutrinários e decisões judiciais que analisam o sistema jurídica sob a ótica da Constituição, tida como o centro da hermenêutica jurídica.
Conforme enuncia LUIS ROBERTO BARROSO, o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional se apresenta como sendo um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional. Dentre elas, o renomado jurista destaca três de maior relevância: no campo histórico, filosófico e teórico.
O surgimento do Estado Democrático de Direito é o marco histórico dessa nova concepção do direito constitucional, que se instaurou na Europa após a segunda guerra mundial e no Brasil com a redemocratização e a Constituição de 1988.
No campo filosófico se destaca a aceitação das premissas do pós-positivismo, com a centralização dos direitos fundamentais e o restabelecimento da aproximação do Direito e a ética. Destacam-se como jusfilósofos da corrente póspositivistas os seguintes: Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Härbele, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino.
Quanto ao âmbito teórico se observa o reconhecimento da força normativa da Constituição; da Expansão da jurisdição constitucional e a nova interpretação constitucional. O campo teórico é o de maior destaque, posto que traz consequências diretas com relação ao surgimento das novas tendências do Supremo Tribunal Federal e o assim chamado ativismo judicial.
Diante da verdadeira mudança nesses três campos o neoconstitucionalismo se apresenta como a mais recente forma de se estudar o direito constitucional, de acordo com esses novos paradigmas.
São apontados como marcos normativos desta evolução a Constituição Italiana (1947), a Lei Fundamental da Alemanha (1949), a Constituição Portuguesa (1976) e a Constituição Espanhola (1978). No Brasil, coube à vigente Constituição da República (1988) apresentar as novas tendências do direito Constitucional.
