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Com o surgimento do Estado Absolutista, era crescente a insatisfação aos comandos autoritários do antigo regime. O Estado concentrava todos os poderes e não tinha responsabilidade pelos seus atos, mesmo que ilegais ou inconstitucionais.
Diante da possibilidade de violação dos direitos constitucionais e de atos lesivos aos direitos do cidadão fazia-se necessário um instrumento processual que desse garantia e proteção a esses direitos. Nessa época surgiu o Habeas corpus, com a finalidade de proteger a liberdade individual. Contudo, o writ era especifico para os atos que atentassem contra liberdade de locomoção dos indivíduos, ficando a margem a ameaça ou lesão a outros direitos decorrentes de atos administrativos.
Assim, CANOTILHO aponta a necessidade de um instituto com essa finalidade: “ A administração, através de actos administrativos, pode agredir os direitos fundamentais e restringir até o núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias. Nestes casos justificar-se-ia a criação de uma acção constitucional de defesa (Verfassungsbeschwerde, recurso de amparo, mandado de injunção, mandado de segurança) para, de uma forma segura e célere, o particular reagir contra actos administrativos inconstitucionais lesivos do núcleo essencial de direitos, liberdades e garantia e direitos de natureza análoga. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes, Direito Constitucional, 6." edição revista, Livraria Almedina. Coimbra, 1993).”
A Declaração Universal dos Direitos do Homem de 10 de dezembro de 1948 estabelece como um direito o recurso efetivo para reparar os atos que violem direitos fundamentais, no seu art.8º pode-se ler:“toda pessoa tem direito a um recurso efetivo ante os tribunais competentes que a ampare contra atos violatórios de seus direitos fundamentais, reconhecidos pela Constituição e pelas leis”.
Dessa forma, como medida protetiva dos direitos fundamentais do homem o ordenamento jurídico brasileiro criou um instituto próprio. O Mandado de segurança, embora tenha semelhança com outros institutos de paises estrangeiros, apresenta características singulares, sendo considerado um remédio constitucional de suma importância para a manutenção da ordem e do Estado democrático de direito.
Para uma analise completa é necessário analisar o histórico do instituto no Brasil, apontando os erros das leis anteriores e das mudanças ao longo do tempo.
1. Origem com a Constituição de 1934
Observando a necessidade de se limitar os abusos do Estado e garantir ao cidadão uma possibilidade de proteção, foi criado na Constituição de 16 de julho de 1934 o instituto do Mandado de Segurança, incluído no art.113 como parte do capitulo dos direitos fundamentais. A Constituição de 1934 apresentava a seguinte redação:
Constituição de 1934: Art 113: (...) 33) Dar-se-á mandado de segurança para defesa do direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.
A critica inicial que se fez ao Mandado de Segurança é que este só se aplicava a atos praticados por autoridades e não incluía a proteção aos atos praticados por particulares.
A redação desse artigo apresentava algumas pequenas falhas. A expressão “direito incontestável” é pouco técnica, pois não existe algum direito que não possa ser contestado ou questionado.Além disso, o próprio texto dá a possibilidade da parte contrária apresentar a sua resposta ao Mandado de Segurança, o que deixa a expressão “incontestável” fora do contexto. Nas Constituições posteriores a expressão incontestável foi retirada e foi utilizado o termo “direito liquido” para demonstrar que esse deve ser possível e auferível pelo poder judiciário.
Muitos estudiosos entendem o Mandado de Segurança no Brasil foi uma criação do JOÃO MANGABEIRA, que observando institutos semelhantes de direitos alienígenas trouxe esse importante remédio na constituição de 1934.
Analisando o direito comparado DE PLÁCIDO E SILVA, mostra institutos semelhantes ao mandado de segurança: “O mandado de segurança encontra similaridade nos writs, instituídos pelo Direito Americano para acatamento da constitucionalidade das leis. Dos writs, o que mais se assemelha ao mandado de segurança criado pelo Direito brasileiro é o writ of injunctions, que se indica como o “remédio destinado à suspensão de ato ilícito, de ente provado ou de agente do poder publico, convertido no mandamento básico do controle da constitucionalidade de leis e atos (J.M. Othon Sidou). Há ainda os writs of error, writ of mandamus e writ of certiorari, utilizados, conforme as circunstancias, para impor medidas assecuratórias às liberdades humanas.” (DE PLACIDO E SILVA, Vocabulário Jurídico, ed.Forense, Rio de Janeiro, 2002, pg.511)
Apesar de existirem institutos semelhantes em outros ordenamentos jurídicos (recurso de amparo no México e Verfassungsbeschwerde na Alemanha), a criação do Mandado de Segurança fez-se sem a influencia de direito estrangeiro, tendo características próprias e distintas de outros institutos.
O mandado de segurança foi regulamentado pela Lei Ordinária n° 191 de 16 de janeiro de 1936. Essa importante lei apresentou características que serviram de base para a Lei 1533/51. Na Lei nº 191/36 foi posto características típicas de um Mandamus, apresentado a sumariedade e a produção da tutela especifica.
2. A Constituição de 1937 e a forma infraconstitucional
O então presidente, Getulio Vargas, dá um golpe de Estado e apresenta a nova Constituição em 10 de novembro de 1937, alegando que o Brasil se encontrava ameaçado pela invasão comunista, observando o “estado de apreensão criado no País pela infiltração comunista, que se torna dia a dia mais extensa e mais profunda, exigindo remédios, de caráter radical e permanente”.
Por ser uma Constituição típica dos regimes autoritários da época, suprimiu ou reduziu uma serie de direitos individuais, um deles foi o Mandado de Segurança, que não encontrou previsão expressa na Constituição de 1937.
Cogitou-se acerca da extinção do Mandado de Segurança no Ordenamento Jurídico, por não mais estar previsto na Constituição. O Decreto-Lei nº 06, de 16 de novembro de 1937, evitou esse questionamento, ressaltando no seu art.16 que "Continua em vigor o remédio do mandado de segurança, nos termos da Lei n. 191, de 16 de janeiro de 1936, exceto, a partir de 10 de novembro de 1937, quanto aos atos do Presidente da República e dos ministros de Estado, Governadores e Interventores". O mandado de segurança continuou como instituto infraconstitucional e que não se aplica contra atos dos chefes de poderes executivo.
O Decreto-Lei nº 96, de 22 de dezembro de 1937, tratou de restringir ainda mais o campo de incidência do Mandado de Segurança, proibindo nos casos relacionados com Atos da Administração do Distrito Federal e dos prefeitos.
O legislador entendeu que o Mandado de Segurança, por ser norma infraconstitucional, deveria sofrer novo tratamento com a elaboração do Código de Processo Civil de 1939. Assim, o Decreto-Lei nº 1.608 de 18 de setembro de 1939 tratou do Mandado de Segurança nos arts.319 a 331, incluindo-o no rito dos procedimentos especiais.
3. O retorno ao status constitucional com a Constituição de 1946
Após o regime ditatorial de Vargas e com o retorno do regime democrático no Brasil, o Mandado de Segurança passou a ter novamente previsão constitucional. E todas as limitações a esse remédio que foram impostas durante o regime ditatorial foram revogadas, passando a ter a amplitude de defesa dos direitos individuais contra qualquer ato ilegal e danoso feito por qualquer autoridade responsável pela ilegalidade. Dispõe a constituição dessa maneira:
Constituição de 1946 Art 141 (...).24 - Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.
Logo, viu-se a necessidade de uma lei que trata-se com maior detalhes do Mandado de Segurança, possibilitando a sua aplicação de forma mais concreta e de acordo com os novos comandos da Constituição de 1946. Assim, surgiu a Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951.
A Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951, apresentava a seguinte redação em seu primeiro artigo: Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
O artigo em tela ampliava a aplicação do Mandado de Segurança aos atos de quaisquer autoridades, não importando a sua função, desde que houvesse um justo receio de sofrer o dano. Assim, o Mandado de Segurança apresentava o aspecto de prevenção ou de reparação ao dano sofrido em decorrência de ilegalidade ou abuso do poder de qualquer autoridade.
A Lei nº 1.533, de 31 de dezembro de 1951 trouxe uma regulamentação interessante para a sua época, porém, teve que sofrer uma série de alterações para tornar-se mais apropriada: Lei 4.166, de 04 de dezembro de 1962, da Lei 4.348, de 26-06-64 e da Lei 5.021, de 09-06-66, Lei nº 6.014, de 27-12-1973, Lei nº 6.071, de 3-7-1974 e ainda Lei nº 9.259, de 9-1-1996.
4. O Mandado de Segurança no período da Ditadura Militar
O Mandado de Segurança foi mantido, mesmo com o surgimento de uma nova ditadura no Brasil em 1964. A Constituição do regime militar contemplou o Mandado de Segurança como direito fundamental:
Constituição de 1967 Art 150 (...) 21 - Conceder-se-á mandado de segurança, para proteger direito individual liquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder.
A redação está praticamente idêntica ao da Constituição anterior. A peculiaridade na redação do dispositivo constitucional reside no acréscimo da palavra “individual”. O legislador da Constituição de 1967 pretendeu com a inclusão do termo “individual” mostrar que o remédio constitucional não se aplica a casos de interesse coletivo, devendo ser utilizado apenas para interesses dos cidadãos.
Com a reforma Constitucional, apresentada pela Emenda Constitucional nº 01, de 1969, no parágrafo 21 do art. 153 repetiu exatamente o texto da Constituição de 1967, mas com a supressão da palavra “individual” que foi objeto de critica.
O Código de Processo Civil, que surgiu em 1973, não tratou do Mandado de Segurança como fizera o anterior de 1939. A Lei 1533/51 permaneceu em vigor e só foi revogada por completo com o surgimento da recente Lei do Mandado de Segurança, Lei nº 12.016, de 7 de agosto de 2009.
5. O Mandado de segurança na Constituição de 1988
Além de restabelecer o Estado Democrático de Direito, a Constituição de 1988 trouxe diversas novidades ao ordenamento jurídico Brasileiro. Vários direitos foram expressos como direitos fundamentais. Foram criados novos remédios constitucionais como o Habeas Data, Mandado de Injunção e o Mandado de Segurança Coletivo.
A redação relativa ao Mandado de Segurança na Constituição passou a ter o seguinte texto:
Constituição de 1988 Art. 5º (...):
LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;
LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político com representação no Congresso Nacional;
b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados;
Da mesma forma que as constituições anteriores, a Constituição de 1988 não expressou a aplicação do mandado de segurança aos atos ilícitos das pessoas jurídicas de direito privado, devendo estas serem responsabilizadas pelas ações ilícitas conforme os dispositivos do direito processual.
A grande inovação da constituição de 1988 com relação ao mandado de segurança foi a criação de uma nova modalidade o mandado de segurança que tutela os interesses da coletividade. O Mandado de segurança coletivo tem a mesma finalidade que o individual, porém, o seu campo de incidência é maior, pois atinge a coletividade.
6. A nova lei do mandado de segurança: Lei nº 12.016/2009
Em 07 de agosto de 2009 foi promulgada a nova lei do Mandado de Segurança, a Lei nº 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providencias, revogando as leis anteriores que versavam sobre o instituto.
A nova lei, não trouxe muitas alterações como se esperava. O legislador tratou apenas de reunir os artigos que se encontravam em leis separadas em uma única lei, o que tornou mais cômodo, sem duvida, o estudo do Mandado de segurança.
As inovações são poucas, pois a jurisprudência tratava com sabedoria dos pontos controvertidos acerca do remédio constitucional. As novidades mais importantes são:
1.a regulamentação do Mandado de Segurança coletivo;
2. enquadramento do crime de desobediência ao não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança;
3. a positivação das Sumulas do STF (512,597) e do STJ (105,169);
4. autorizou a substituição do acórdão pelas notas taquigráficas quando sua publicação demorar mais de 30 dias;
5. Fusão dos artigos das Leis 1.533/51 e 4348/64.
6. Dilatação de prazos.
As mudanças não alteraram substancialmente o mandado de segurança, o que possibilita maior rapidez aos tribunais e aos operadores do direito se “adaptarem” à “nova” lei.
