Eduardo Oliveira Ferreira
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Apresentarei algumas rápidas idéias sintetizadas das grandes escolas de estudos jurídicos e analise da evolução do pensamento sobre a gênese do direito com as seguintes escolas a serem estudadas: Jusnaturalista, Teológica, Racionalista ou Contratualista, Histórica, Marxista e Sociológica. Os quais acrescentam ainda a análise da escola Positivista.
Para melhor compreensão, entende-se que o direito é visto sob duas formas como Direito Natural que é o ordenamento ideal, correspondente a uma justiça superior e suprema, e o Direito Positivo, que é o ordenamento jurídico em vigor em determinado país e em determinada época. Essas duas formas de pensar o direito surgiram em Roma antiga e até hoje são utilizadas, sendo motivo de grandes debates.
Começando pela Escola Jusnaturalista, surgiu com o pensamento dos filósofos gregos Sócrates, Platão, Aristóteles, dentre outros. Dizia que o direito é um conjunto de princípios superiores, eternos, imutáveis, uniformes, concedida ao homem pela divindade, no momento da criação, a fim de traçar-lhe o caminho e a conduta a ser seguida.Como veremos, ainda permaneceu e influenciou escolas posteriores e se mantêm até nossos dias, com algumas alterações.
A Escola Teológica anuncia um pensamento muito semelhante ao do jusnaturalismo, no entanto a própria divindade escreve a norma e entrega ao ser humano. Como exemplo o decálogo que, segundo a narração bíblica, foi escrito pelo próprio dedo de Deus, em duas tábuas de rocha, sobre o Monte Sinai, e entregue ao profeta Moisés.
Com o advento do cristianismo, o estudo do direito voltou a ser envolvido pela religião e continuou a ser considerado manifestação da vontade divina.
O pensamento da Escola Teológica serviu como base para a tese do direito divino. Segundo o qual o direito de governar é delegado por Deus ao soberano, não devendo este qualquer satisfação a seus súditos. O direito divino dos reis foi o coroamento do absolutismo monárquico que predominou na Europa na Idade Moderna. Os exemplos mais marcantes de soberanos que se julgavam investidos por deus no poder, foram Jaime I, da Inglaterra, e Luís XIV, da França.
Em período mais moderno, por volta do século XVII e XVIII, surge uma serie de filósofos que defendiam uma nova idéia, o pacto social (Que consistia no acordo do individuo para viver em coletividade), esse grupo de filósofos chamamos de Racionalistas ou Escola Contratualista.
Dentre os principais nomes encontramos nessa escola; Hugo Grocio, seguido por Thomas Hobbes, John Locke, Puffendorf, Thomasius, Montesquieu, culminando com Jean Jacques Rousseau, autor do conhecido livro “Contrato Social”.
Essa corrente manteve a idéia do direito universal e imutável mostrado pelos jusnaturalistas, mas acreditavam que o direito, não se originava de inspirações divinas, e sim da razão humana; o homem, raciocinando sobre sua natureza e destino, pelo esforço da razão, cria um direito inflexível e perfeito, que serve para inspirar os legisladores do direito positivo.
Como bem define um membro dessa escola, Hugo Grócio — jurisconsulto holandês do séc. XVII "O direito é o conjunto de normas ditadas pela razão e sugeridas pelo appetitus societatis”. A idealização da Razão Humana vista como algo superior surge com o pensamento de René Descartes e Isaac Newton, e que culminou com o movimento intelectual chamado “Iluminismo”, do qual vários contratualistas faziam parte, especialmente Rousseau e Motesquie.
Para essa escola o direito deve ser visto de duas formas, como sua forma natural e sua forma positiva. O Direito Natural, para os Racionalistas, não se distingue do jusnaturalismo. Entretanto, a origem do direito não é mais um principio divino, ela deriva da própria razão humana. Já o Direito Positivo deriva do pacto social que o homem fez para viver
Em seguida temos a Escola Histórica que surgiu na Alemanha, no final do século XVIII e começo do século XIX. Seu principal defensor e fundador foi o jus filósofo Frederico Charles de Savigny.
Essa escola proclamava que o Direito era um produto histórico, decorrente, não da divindade ou da razão, mas sim da consciência coletiva dos povos (Volks geist), formado gradativamente pelas tradições e costumes.Resultam então, da história, das relações sociais, das necessidades econômicas, das aspirações de cada época e da luta dos interesses convergentes.
O que podemos depreender do pensamento histórico é que ele tinha como objetivo eliminar a idéia de universalidade e imutabilidade do direito natural.Os direitos são mutáveis conforme uma dada época e suas circunstancias, e não se originam de ninguém além das aspirações do coletivo popular com sua cultura única.
Apesar do jus filósofo Norberto Bobbio se enquadrar no pensamento da escola positiva, neste ponto ele concorda com as idéias históricas, como podemos verificar em sua obra “A Era dos Direitos”, reconhecia a existência de um direito natural, mas este só era fundamental e absoluto em sua determinada época e espaço, sendo então mutável.
É relevante salientar que para essa escola, somente o Direito Positivo merece atenção dos estudiosos, afirmação que influenciou a Escola Positivista logo a seguir.
Em meados do século XIX, surgiu a teoria de Karl Marx e Friedrich Engels, que dizia que o Direito só existe quando uma sociedade se tornada organizada sob a forma do chamado Estado que faz e cumpre o Direito, portanto para essa teoria o direito pressupõe Estado. Evidente que uma análise atenta das idéias de Karl Marx nos levará a entrar em discordância quando ele afirma que não existia Direito antes do Estado formal.A idéia marxista era de que o estado seria sempre usado como uma maquina de dominação de classes, por isso deveria deixar de existir com o advento do comunismo, que é o bem da sociedade segundo esses ângulos.
Surge no final do século XIX, a Escola Sociológica do Direito. Dizia que o direito tem sua origem nos acontecimentos da vida em sociedade, práticas e comportamentos que demonstrem os seus costumes, valores, tradições sentimentos e cultura, e que sua elaboração é vagarosa e espontânea da vida social.
Como versa o Cavalieri Filho: “O que caracteriza a escola Sociológica é, portanto, considerar o direito, não como tendo origem em Deus, nem na razão, nem na consciência do povo, e nem ainda no Estado – mas sim na sociedade, mais especificamente, nas inter-relações sociais”.(Programa de sociologia jurídica, 11ª ed. Forense, pp. 9),
Em tempos contemporâneos temos a Escola Positiva do Direito, que surge no século XX, com as idéias do jus filósofo Hans Kelsen e também Norberto Bobbio influenciados por Hegel. O positivismo jurídico é a doutrina segundo a qual não existe outro Direito senão o positivo. A finalidade do positivismo foi transformar o estudo do direito numa verdadeira e adequada ciência que tivesse as mesmas características das ciências físico-matemáticas e naturais.
E os seus defensores pregavam que só devem interessar a atenção dos estudiosos o direito positivo, a moral positiva, a ciência positiva. Segundo essa escola, o direito é ditado pela observação, pela experiência e pela necessidade. Só ocorre também quando há conflito de dois sujeitos e surge um “terceiro” que intervem criando normas a fim de resolver as controvérsias, sendo o “terceiro” o Estado. Então não se deveria questioná-lo por ser norma ditada pelo bem da sociedade.
Os filósofos do direito, atualmente consideram que, o sistema do direito positivo por si só, não é suficiente, pois, pressupõe ainda legitimidade, e, entre esta legitimidade, encontra-se o direito natural.
Concordando com essa idéia encontramos a Teoria Tridimensional Dinâmica do Direito, do jus filósofo Prof. Miguel Reale, que contradiz o positivismo afirmando que o direito é a realização ordenada e garantida do bem comum numa estrutura tridimensional (que consiste numa integração normativa de fatos e valores). Para Reale o Direito é um fato histórico-cultural enquanto os fatos humanos se integram normativamente no sentido de certos valores.Em linhas gerais, Miguel Reale, dizia que o direito não deve ser encarado como apenas conjunto de normas como queria Kelsen, mas deve ser uma integração de fato visto sobre um valor caro a sociedade em determinada época que gera uma norma positivada.Não podendo então estudar o direito sem seus três elementos básicos: fato, valor e norma.
O direito sendo parte da cultura humana, como já afirmava Miguel Reale, é muito abstrato e difícil de conceituar em termos concretos.
Sendo objeto de estudo ao longo desses vários séculos, foram apresentando variadas modalidades de pensamento quando se trata de sua origem.Alguns acreditavam, quanto à origem, em seu caráter Divino, outros da razão humana, da consciência coletiva ao longo do tempo, das inter-relações sociais do ser humano, e ainda de que surgia da experiência e da necessidade.
Possivelmente novas teorias irão surgir mais lógicas e melhor desenvolvidas talvez. Mas sempre haverá controvérsias quando se trata de algo tão importante para a sociedade e estudo da própria disciplina do Direito, daí a importância em se estudar os pensamentos anteriores aos da atualidade.
Terminando com as palavras do sábio Washington de Barros Monteiro: “Seja qual for à origem das limitações impostas à atividade de cada um de nós, o certo é que são imprescindíveis e sem elas tornar-se-ia inviável a vida em sociedade”.